Mediante Sentencia 1404/2021 (rec. 4464/2020), de 30 de noviembre de este año, la Sección Segunda de la Sala de lo Contencioso del Tribunal Supremo, ha fijado como criterio que los contribuyentes del Impuesto sobre Sociedades tienen derecho a compensar las bases imponibles negativas (BINs), aun cuando la autoliquidación se presente de manera extemporánea, sin que la decisión de compensarlas o no, constituya una opción tributaria de las reguladas en el artículo 119.3 de la Ley General Tributaria. De esta forma, entiende el Alto Tribunal que la decisión de compensar o no las BIN no es una opción tributaria, sino el ejercicio de un derecho del contribuyente.

Tesis de la Administración Tributaria

Esta decisión confronta con la interpretación que, hasta ahora, venía manteniendo la Administración tributaria y que tenía su origen en la Resolución del Tribunal Económico-Administrativo Central, de 4 de abril de 2017 (RG 1510/2013), que entendía que la compensación de BINs constituía una opción y no un derecho del contribuyente. Dicho criterio administrativo fue posteriormente reiterado mediante resoluciones de 9 de abril de 2019 (RG 3285/2018), 14 de mayo de 2019 (RG 6054/2017), 22 de julio de 2021 (RG 2098/2020) y 22 de septiembre de 2021 (RG 25/2020).

La interpretación defendida por la Administración suponía la aplicación del artículo 119.3 de la Ley General Tributaria a la compensación de BINs. Dicho precepto estable que las opciones tributarias que se deban ejercitar, solicitar o renunciar con la presentación de una declaración no pueden rectificarse con posterioridad a ese momento, salvo que la rectificación se presente en el período reglamentario de declaración.

Por tanto, y siguiendo la interpretación de la Administración, no era posible la compensación de bases imponibles negativas cuando la autoliquidación del Impuesto sobre Sociedades se presentaba fuera de plazo, es decir, de forma extemporánea.

Pronunciamientos judiciales a favor del contribuyente

Pues bien, frente a esta posición administrativa, recayó, en primer lugar, una Sentencia de la Audiencia Nacional (Contencioso), de 11 de diciembre de 2020 (rec. 439/2017), que establecía que la compensación de bases imponibles negativas es un derecho subjetivo y que, por tanto, no le resulta de aplicación el artículo 119.3 de la LGT. A pesar de este pronunciamiento, la Administración siguió defendiendo su tesis, argumentando que no se trataba de una sentencia judicial firme.

Sin embargo, ahora, con la promulgación de la sentencia del Tribunal Supremo que estamos reseñando, se zanja la discusión en favor del contribuyente, al entender que la compensación de bases imponibles negativas constituye un derecho y no una opción.

En la fundamentación de la sentencia, el Tribunal Supremo aclara que ni la Ley General Tributaria ni sus reglamentos de desarrollo contienen una definición de opción tributaria, por lo que no resulta coherente anudar consecuencias que pueden resultar altamente desfavorables para el contribuyente, sobre la base de la indefinición y equivocidad en que el ordenamiento jurídico incurre en relación  con las opciones tributarias.

Para el Tribunal la regulación sobre la compensación de bases imponibles negativas no es técnicamente una opción tributaria, puesto que no supone elegir entre regímenes jurídicos alternativos y excluyentes; sino que se configura como un verdadero derecho que el contribuyente puede ejercer, o no, o incluso renunciar a él, y como tal derecho, no admite restricción alguna, si no es a través de las causas taxativamente previstas en la ley.

Con base en estos argumentos, el Tribunal Supremo fija como criterio interpretativo que los contribuyentes tienen derecho a compensar BINs, aunque la autoliquidación se presente forma extemporánea, sin que la decisión de compensarlas o no, constituya una opción tributaria de las reguladas en el artículo 119.3 de la Ley General Tributaria.