Cuando una pareja decide divorciarse tienen que decidir qué hacer con la vivienda que tienen en común. Una opción es vendérsela a un tercero, pero otra es hacer una extinción de condominio para que un miembro de la pareja se quede con el 100% de la propiedad.

En este post vamos a compartir un supuesto que ha llegado hasta nuestro Gabinete Jurídico sobre un caso de un matrimonio que tiene separación de bienes y decide separarse. La pareja tiene una vivienda en común al 50% y él tiene el 100% de la titularidad de una plaza de garaje, situada en un edificio contiguo al de la vivienda. Deciden que la vivienda pase a ella al 100% para lo cual, el marido le entrega la plaza de garaje y ella le entrega dinero. ¿Podría interpretar la Comunidad Autónoma que la operación de la plaza de garaje constituye una venta y que no forma parte de la disolución de condominio?

Ante esta situación, nuestro Gabinete Jurídico es contundente en su explicación. No es posible que la plaza de garaje se incluya en la disolución del condominio puesto que la misma no estaba en copropiedad. Sólo puede disolverse el condominio sobre la vivienda, adjudicándose a uno de los cónyuges. La tributación de esta operación puede estar no sujeta a ITPO, pero sujeta a IAJD. Tampoco tributaría por el IIVTNU (plusvalía municipal). En cuanto al IRPF podría conseguirse la no tributación de acuerdo con el artículo 33.2 LIRPF que dispone que «Se estimará que no existe alteración en la composición del patrimonio:

(…)

b) En la disolución de la sociedad de gananciales o en la extinción del régimen económico matrimonial de participación».

Una posible opción sería donar la plaza de garaje antes de producirse el divorcio. Hay que ver si en la Comunidad Autónoma donde estén los inmuebles hubiera beneficios fiscales en el Impuesto sobre Sucesiones y Donaciones para donaciones entre cónyuges, como ocurre en la Comunidad de Madrid, Canarias y otras CCAA, la donación estaría bonificada (99% en Madrid, 99,9% en Canarias, …).

Acompañamos una consulta de la DGT sobre la tributación de la disolución del condominio donde se explica la tributación de esta operación:

RESOLUCIÓN DE LA DGT DE 9 DE MARZO DE 2017 (V0617-17)

Impuesto sobre Transmisiones Patrimoniales y Actos Jurídicos Documentados

Aplicando los referidos preceptos al supuesto planteado resulta lo siguiente y partiendo de que se trate de una comunidad que no realice actividad empresarial, circunstancia a la que no se alude en el escrito de consulta, la disolución de una comunidad de bienes deberá tributar conforme a las siguientes consideraciones:

– La extinción o disolución de una comunidad de bienes se realiza mediante la adjudicación de bienes o derechos a cada uno de los comuneros en proporción a su cuota de participación. Dicha adjudicación no supone una verdadera transmisión de un derecho, pues no se atribuye al comunero nada que éste no tuviera con anterioridad, como resulta del artículo 450 del Código Civil cuando dispone que “cada uno de los partícipes de una cosa que se posea en común, se entenderá que ha poseído exclusivamente la parte que al dividirse le cupiere durante todo el tiempo que duró la indivisión. “En igual sentido el Tribunal Supremo ha declarado reiteradamente que la división de la cosa común y la consiguiente adjudicación a cada comunero en proporción a su interés en la comunidad de las partes resultantes no es una transmisión patrimonial propiamente dicha –ni a efectos civiles ni a efectos fiscales- sino una mera especificación o concreción de un derecho abstracto preexistente.

La inexistencia de transmisión patrimonial y la consiguiente no sujeción por la modalidad de transmisiones patrimoniales onerosas del ITP y AJD determina la sujeción a la cuota gradual de actos jurídicos documentados, documentos notariales, al concurrir los cuatro requisitos exigidos en el artículo 31.2 del texto refundido del Impuesto:

• ser una escritura pública,
• ser valuable,
• ser inscribible en el Registro de la Propiedad y
• no estar sujeta a transmisiones patrimoniales onerosas, operaciones societarias ni al Impuesto sobre Sucesiones y Donaciones.

– Sin embargo, si uno de los comuneros recibe bienes por valor superior a su cuota de participación en la comunidad, dicho exceso si constituirá una verdadera transmisión que deberá tributar por la modalidad de transmisiones patrimoniales onerosas del ITP y AJD. En el supuesto que ahora se plantea, cada comunero, que poseía tan solo un porcentaje de la titularidad de una vivienda, el cual no consta en el escrito de consulta, se adjudica ahora el 100% del inmueble, lo que supone un exceso de adjudicación en cuanto al porcentaje del bien que ahora adquiere.

Los excesos de adjudicación, por regla general y conforme al artículo 7.2.B) del Texto Refundido, constituyen hecho imponible de la modalidad transmisiones patrimoniales onerosas, salvo que concurran alguna de las excepciones que establece el referido precepto. En el supuesto planteado, deberán concurrir los requisitos exigidos en el artículo 1.062 del Código Civil:

• Que se trate de un bien indivisible.
• Que la compensación sea necesariamente en metálico.

a) En cuanto al primer punto, cabe advertir que, si bien este Centro Directivo no puede indicar a priori si el inmueble en cuestión constituye un bien indivisible o que desmerecería mucho por su división, pues esta circunstancia constituye una cuestión de hecho que debe ser apreciada en cada caso concreto para su calificación jurídica correcta, sí es cierto que, según los Tribunales Económico-Administrativos, los inmuebles deben considerarse como “un bien que si no es esencialmente indivisible, sí desmerecería mucho por su división” (TEAR de Madrid: Resoluciones de 15 de junio de 1992 y de 8 de junio de 1995).

En consecuencia, cabe entender que el inmueble propiedad común del consultante y su hermano constituye, en principio, un bien indivisible y que, por lo tanto, su única forma de división posible entre los comuneros es su adjudicación a uno de ellos, que debe compensar al otro en dinero. Así lo entiende la jurisprudencia del Tribunal Supremo, que, en su sentencia de 28 de junio de 1999, determina que “en el caso de que la cosa común resulte por su naturaleza indivisible o pueda desmerecer mucho por su división –supuesto que lógicamente concurre en una plaza de aparcamiento e incluso en un piso (no se trata de la división de un edificio, sino de un piso, artículo.401 CC)– la única forma de división, en el sentido de extinción de comunidad, es, paradójicamente, no dividirla, sino adjudicarla a uno de los comuneros a calidad de abonar al otro, o a los otros, el exceso en dinero –artículos 404 y 1.062, párrafo 1.º, en relación éste con el art. 406, todos del CC–“. En este sentido ya se ha manifestado Centro Directivo en diversas contestaciones a consulta, como las de 5 de diciembre de 2003 (nº 2089-03), 20 de septiembre de 2006 (V1873-06) y 9 de febrero de 2007 (V0254-07).

b) Respecto a la compensación económica entre los comuneros, debe precisarse que ésta debe ser necesariamente en metálico por expresa exigencia del artículo 1.062 del Código Civil al que se remite el artículo 7.2.B) del Texto Refundido del ITP y AJD. Si un comunero compensase al otro entregándole un bien distinto del dinero, estaríamos ante un supuesto de permuta, contemplado en el artículo 23 del Reglamento del Impuesto.

De concurrir los citados requisitos, tratarse de un bien indivisible o que desmerezca por la indivisión y producirse la compensación entre los comuneros en metálico, la disolución de la comunidad de bienes tributará por la cuota gradual del documento notarial, siendo sujeto pasivo del impuesto “el adquirente del bien o derecho y, en su defecto, las personas que insten o soliciten los documentos notariales, o aquellos en cuyo interés se expidan”, es decir el comunero al que se adjudique el inmueble, conforme al artículo 29 del TRLITPAJD. La base imponible estará constituida por el valor declarado del inmueble, sin perjuicio de la comprobación administrativa, como prevé el artículo 30.1 del citado cuerpo legal.

– Por último, debe hacerse referencia a la posibilidad planteada en el escrito de consulta de que cada uno de los comuneros se adjudique una de las viviendas. A este respecto debe tenerse en cuenta que no se está ante una comunidad de bienes, sino ante dos comunidades independientes, que recaen sobre distintos bienes y tienen distinto origen (adquisición mediante compraventa en distintas fechas), por lo que cada comunidad deberá disolverse de forma independiente, conforme a lo anteriormente expuesto, y si la compensación del exceso entre los comuneros tuviera lugar adjudicando bienes que forman parte de otra comunidad se estaría incumpliendo el requisito de se haga en metálico, como exige el artículo 1.062 del Código Civil y la operación, como ya se señaló anteriormente, constituiría una permuta, en cuyo debería tributar “ … cada permutante por el valor comprobado de los que adquiera, ….”, por la modalidad de transmisiones patrimoniales onerosas (artículo 23 del Reglamento).

Impuesto sobre el Incremento de Valor de los Terrenos de Naturaleza Urbana

El Impuesto sobre el Incremento de Valor de los Terrenos de Naturaleza Urbana (IIVTNU) se regula en los artículos 104 a 110 del texto refundido de la Ley Reguladora de las Haciendas Locales (TRLRHL), aprobado por el Real Decreto Legislativo 2/2004, de 5 de marzo.

El apartado 1 del artículo 104 establece que:

“1. El Impuesto sobre el Incremento de Valor de los Terrenos de Naturaleza Urbana es un tributo directo que grava el incremento de valor que experimenten dichos terrenos y se ponga de manifiesto a consecuencia de la transmisión de la propiedad de los terrenos por cualquier título o de la constitución o transmisión de cualquier derecho real de goce, limitativo del dominio, sobre los referidos terrenos”. Por tanto, para que se produzca el hecho imponible del impuesto deben darse dos condiciones simultáneas:

– Que se produzca un incremento del valor de los terrenos de naturaleza urbana en los términos que señala el TRLRHL.

– Que el mencionado incremento se produzca como consecuencia de una transmisión de tales terrenos, o de la constitución o transmisión de derechos reales sobre los mismos. Del artículo transcrito se deduce que la realización del hecho imponible solo se producirá si se transmite por cualquier título (ya sea oneroso o lucrativo) la propiedad de terrenos que no tengan la naturaleza rústica o si se constituye o transmite cualquier derecho real de goce, limitativo del dominio, sobre los referidos terrenos; de tal manera, que si no hay transmisión de la propiedad ni hay constitución o transmisión de un derecho real de goce limitativo del dominio, sobre los referidos terrenos, no se devenga el IIVTNU. En el caso de que la propiedad o el derecho real de goce limitativo del dominio, de un bien inmueble pertenezca pro indiviso a varias personas, hay que tener en cuenta lo dispuesto en el Título III, “De la comunidad de bienes” (artículos 392 a 406), del Libro II, “De los bienes, de la propiedad y de sus modificaciones”, del Código Civil. El artículo 392 del Código Civil señala que “hay comunidad cuando la propiedad de una cosa o de un derecho pertenece pro indiviso a varias personas.”. Constante la comunidad de bienes, el artículo 399 prevé la posibilidad de que cada condueño pueda disponer de su cuota-parte en los siguientes términos:

“Todo condueño tendrá la plena propiedad de su parte y la de los frutos y utilidades que le corresponda, pudiendo en su consecuencia enajenarla, cederla o hipotecarla, y aún sustituir otro en su aprovechamiento, salvo si se tratare de derechos personales. Pero el efecto de la enajenación o de la hipoteca con relación a los condueños estará limitado a la porción que se le adjudique en la división al cesar la comunidad.”. En cuanto a la extinción de la comunidad de bienes, los artículos 400 y 401 del Código Civil prescriben:

“Artículo 400

Ningún copropietario estará obligado a permanecer en la comunidad. Cada uno de ellos podrá pedir en cualquier tiempo que se divida la cosa común. Esto, no obstante, será válido el pacto de conservar la cosa indivisa por tiempo determinado, que no exceda de 10 años. Este plazo podrá prorrogarse por nueva convención.

Artículo 401

Sin embargo, de lo dispuesto en el artículo anterior, los copropietarios no podrán exigir la división de la cosa común, cuando de hacerla resulte inservible para el uso a que se destina. Si se tratare de un edificio cuyas características lo permitan, a solicitud de cualquiera de los comuneros, la división podrá realizarse mediante la adjudicación de pisos o locales independientes, con sus elementos comunes anejo, en la forma prevista por el artículo 396”.

En cuanto a la división de la herencia, los artículos 1061 y 1062 del Código Civil, a los que se remite el artículo 406 del mismo, establecen:

“Artículo 1061

En la partición de la herencia se ha de guardar la posible igualdad, haciendo lotes o adjudicando a cada uno de los coherederos cosas de la misma naturaleza, calidad o especie.

Artículo 1062

Cuando una cosa sea indivisible o desmerezca mucho por su división, podrá adjudicarse a uno, a calidad de abonar a los otros el exceso en dinero. Pero bastará que uno sólo de los herederos pida su venta en pública subasta, y con admisión de licitadores extraños, para que así se haga.”. A su vez, la constitución de las comunidades de bienes puede tener lugar por actos “mortis causa” o por actos “inter vivos”.

En cualquier caso, si la extinción de la comunidad de bienes se realiza mediante la adjudicación de bienes o derechos a cada uno de los comuneros en proporción a su cuota de participación, sin que se produzca exceso de adjudicación, esta división tiene un efecto declarativo y no traslativo, porque no atribuye algo que no tuvieran antes los comuneros y no produce en éstos ningún beneficio patrimonial, al existir una distribución proporcional y equitativa de los bienes existentes en la comunidad que se disuelve, respetando la cuota de participación que cada uno tenía.

La división de la cosa común y la consiguiente adjudicación a cada comunero en proporción a su interés en la comunidad de las partes resultantes no es una transmisión patrimonial propiamente dicha –ni a efectos civiles ni a efectos fiscales- sino una mera especificación o concreción de un derecho abstracto preexistente.

Por tanto, bajo este supuesto, no se produce la sujeción al IIVTNU, dado que no se realiza el hecho imponible del impuesto al no haber transmisión del derecho de propiedad. Asimismo, en el caso de que la cosa en común resulte por su naturaleza indivisible o pueda desmerecer mucho por su división, la única forma de extinción de la comunidad es la adjudicación de la cosa a uno de los comuneros con la obligación de abonar al otro/s, el exceso en dinero. Esta obligación de compensar al otro/s en metálico no es un «exceso de adjudicación», sino una obligación consecuencia de la indivisibilidad de la cosa común y de la necesidad en que se ha encontrado el legislador de arbitrar procedimientos para no perpetuar la indivisión, que ninguno de los comuneros se encuentra obligado a soportar.

Tampoco, por eso mismo, esa compensación en dinero puede calificarse de «compra» de la otra cuota, sino simplemente, de respeto a la obligada equivalencia que ha de guardarse en la división de la cosa común por fuerza de lo dispuesto en los arts. 402 y 1061 del Código Civil. Se puede entender, cuando la cosa común es indivisible, bien materialmente o bien por desmerecimiento excesivo si se llevara a cabo la división, que cada comunero, aun cuando tenga derecho sólo a una parte de la cosa, tiene realmente un derecho abstracto a que, en su día, se le adjudique aquélla en su totalidad, dada su naturaleza de indivisible, con la obligación de compensar a los demás en metálico. Esta forma, pues, de salir de la comunidad es también, por tanto, concreción o materialización de un derecho abstracto en otro concreto, que no constituye transmisión, ni a efectos civiles ni a efectos fiscales.

Por ello, en el caso de una comunidad de bienes constituida por dos o más personas que adquirieron en común un único bien inmueble urbano y que deciden extinguir el condominio adjudicando el bien inmueble a uno de ellos, con la obligación de compensar económicamente al otro/s, no se produce la sujeción al IIVTNU, dado que no se realiza el hecho imponible del impuesto, por no existir una transmisión de la propiedad entre los comuneros, ni civil ni fiscalmente, sino que se trata de una mera especificación o concreción de un derecho abstracto preexistente que ya ostentaba cada uno de los comuneros.

En el caso de que existan dos o más bienes inmuebles urbanos en la comunidad de bienes, hay que atender al conjunto de los bienes que integren la misma, de forma que, si no es posible otra adjudicación distinta de los bienes más equitativa entre los comuneros, no se produce la sujeción al impuesto. Por el contrario, si es posible otra adjudicación distinta de los bienes más equitativa entre los comuneros, sí existe una transmisión de la propiedad de un comunero a otro, que determina la sujeción al impuesto, así, por ejemplo, si se adjudican todos los bienes a un solo comunero, con compensación económica a los demás, sí que se producirá la sujeción al IIVTNU, ya que aunque dichos bienes individualmente considerados sean indivisibles, el conjunto de todos ellos sí era susceptible de división.

Esta no sujeción al IIVTNU resulta de aplicación en el caso de que el bien común sea un único bien inmueble urbano de naturaleza indivisible o cuya división pueda desmerecer mucho su valor y donde la única forma de disolver la comunidad y no perpetuar la indivisión, es adjudicar el bien a uno de los con compensación económica al otro/s. En el caso de que haya varios bienes en común, aunque individualmente considerados sean indivisibles, si el “exceso de adjudicación” a un comunero hubiera podido evitarse o al menos minorarse con una adjudicación distinta de tales bienes, sí que se existe una transmisión de la propiedad del resto de los comuneros al adjudicatario y, por tanto, se producirá la sujeción al IIVTNU.

Trasladando lo anterior al caso objeto de consulta, se trata de la extinción del condominio entre dos comuneros respecto a dos de los inmuebles que tienen en común, de forma que se adjudica un inmueble a cada uno de los comuneros.

En este caso no se está ante una única comunidad de bienes integrada por los dos inmuebles, sino ante dos comunidades de bienes independientes (aunque los comuneros sean los mismos), que recaen sobre distintos bienes y que tienen un distinto origen (adquisición mediante compraventa en distintas fechas). Lo que deciden los comuneros es disolver cada una de ellas, mediante la adjudicación del único bien indivisible a uno de los comuneros, pero incumpliendo el requisito de que la compensación al otro comunero se haga en metálico, como exige el artículo 1.062 del Código Civil, ya que la compensación se realiza mediante la adjudicación del inmueble de la otra comunidad de bienes.

Por tanto, esta operación consiste en una permuta que determina la sujeción al IIVTNU. La permuta es un modo de transmisión de la propiedad de un bien inmueble o de un derecho real sobre un bien inmueble urbano, por lo que da lugar a la realización del hecho imponible del IIVTNU.

Cada uno de los comuneros tendrá la condición de contribuyente del IIVTNU respecto del incremento de valor del terreno urbano que se produzca con ocasión de la transmisión de su porcentaje de propiedad que tenga sobre el bien inmueble que se adjudica al otro comunero.