En el sector de la construcción es habitual que la parte contratante aplique la retención de garantías para cubrir posibles problemas como defectos en la obra. Si ha pasado un año y no hay ninguna contingencia, el cliente estaría obligado a devolver a la empresa constructora la cantidad que le ha ido reteniendo en cada una de las facturas, generalmente un 5 por ciento. Si durante ese año surge algún defecto en la obra, los gastos de reparación se irían descontando de las cantidades retenidas.

Un supuesto concreto que ha llegado hasta nuestro Gabinete Jurídico se centra en una empresa de construcción que presentó un presupuesto a una Comunidad de Vecinos para enlucir la fachada con cerámica, reparar la puerta del portal y pintar la escalera. La Comunidad aprobó el presupuesto y el trabajo fue realizado. Ahora la Comunidad quiere retener a la empresa de construcción un 5% por garantía de obra. ¿Sería legal esa retención una vez aceptado el presupuesto y realizado el trabajo?

La retención de obra como garantía en la construcción se encuentra regulada en la Ley 38/1999, de 5 de noviembre, de Ordenación de la Edificación. De acuerdo con la exposición de motivos de esa ley, se permite suscribir un seguro de daños o caución para garantizar, durante un año, el resarcimiento de daños que afecten a elementos de terminación o acabado, o bien efectuar una retención del 5% del coste de la obra. Por tanto, en defecto del seguro de daños materiales o de caución, se efectuará por la entidad promotora una retención del 5% del importe de la ejecución material de la obra.

De esta forma, una vez finalizada y entregada la obra, si existen defectos o vicios ocultos en la construcción, la promotora podrá utilizar las cantidades retenidas para cubrir los gastos de reparación. Si no existieran defectos, la empresa promotora deberá devolver todas las cantidades descontadas de las facturas en concepto de retención de obra, en el plazo máximo de un año a contar desde la entrega de la obra.

Respecto a si existe o no, obligación de efectuar la retención, en defecto del seguro, hay división en la doctrina, si bien, puede destacarse como pronunciamiento judicial la Sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid, Sec. 21.ª, 451/2016, de 8 de noviembre, que ha señalado lo siguiente:

“La contratación del seguro por el constructor o la retención del 5 % por el promotor para el supuesto de defectos de acabado en la edificación, no es obligatoria legalmente, sin que tampoco se hubiera pactado en el contrato.”

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