La contratación de familiares siempre es un tema espinoso que puede darnos quebraderos de cabeza. Antes de dar nuestra opinión al respecto, es necesario conocer la normativa jurídica de aplicación a cada supuesto concreto. Vamos a poner el caso de una sociedad limitada formada por 3 autónomos; el padre, la madre y un hijo con una participación del 33,33% cada uno en la sociedad limitada. Otro de los hijos está contratado como trabajador durante 30 horas a la semana puesto que también realiza trabajos como entrenador de futbol para niños en una escuela de futbol.

Una inspección de trabajo realizada en la sociedad les indica que no es posible tener al hijo en contrato laboral una vez que cumpla los 30 años de edad (los cumplirá en marzo 2018).

¿Existe algún inconveniente en tener asegurado a un familiar, en este caso un hijo? Tiene contrato laboral y cotiza en Seguridad Social en función de la jornada laboral que presta. ¿No es posible seguir como trabajador por cuenta ajena a partir de los 30 años?

Pues bien, el inspector de trabajo se basa para su análisis en lo dispuesto en el artículo 12, en relación al artículo 7.1 de la LGSS que dispone:

«A efectos de lo dispuesto en el artículo 7.1, no tendrán la consideración de trabajadores por cuenta ajena, salvo prueba en contrario: el cónyuge, los descendientes, ascendientes y demás parientes del empresario, por consanguinidad o afinidad hasta el segundo grado inclusive y, en su caso, por adopción, ocupados en su centro o centros de trabajo, cuando convivan en su hogar y estén a su cargo.

2. Sin perjuicio de lo previsto en el apartado anterior, y de conformidad con lo establecido en la disposición adicional décima de la Ley 20/2007, de 11 de julio, del Estatuto del trabajo autónomo, los trabajadores autónomos podrán contratar, como trabajadores por cuenta ajena, a los hijos menores de 30 años, aunque convivan con ellos. En este caso, del ámbito de la acción protectora dispensada a los familiares contratados quedará excluida la cobertura por desempleo.

Se otorgará el mismo tratamiento a los hijos que, aun siendo mayores de 30 años, tengan especiales dificultades para su inserción laboral.

Junto con la LGSS, debemos tener en cuenta la Ley 20/2007 y las modificaciones introducidas en la misma con la Ley 6/2017, en concreto debes tener en cuenta la Disposición Final Sexta que modifica la Disposición Adicional Décima de la Ley 20/2007, en este caso se permite que se contrate por cuenta ajena, a los hijos menores de 30 años aunque convivan con ellos.

Ahora bien, cuando hay una sociedad por medio, se mezclan muchas cuestiones que no son sólo por la edad, sino por la participación que tenga el propio hijo o sus ascendientes, y para ello se hace necesario analizar el artículo 305 de la LGSS que dispone:

«Estarán obligatoriamente incluidas en el campo de aplicación del Régimen Especial de la Seguridad Social de los Trabajadores por Cuenta Propia o Autónomos las personas físicas mayores de dieciocho años que realicen de forma habitual, personal, directa, por cuenta propia y fuera del ámbito de dirección y organización de otra persona, una actividad económica o profesional a título lucrativo, den o no ocupación a trabajadores por cuenta ajena, en los términos y condiciones que se determinen en esta ley y en sus normas de aplicación y desarrollo.

2. A los efectos de esta ley se declaran expresamente comprendidos en este régimen especial:

a) Los trabajadores incluidos en el Sistema Especial para Trabajadores por Cuenta Propia Agrarios.

b) Quienes ejerzan las funciones de dirección y gerencia que conlleva el desempeño del cargo de consejero o administrador, o presten otros servicios para una sociedad de capital, a título lucrativo y de forma habitual, personal y directa, siempre que posean el control efectivo, directo o indirecto, de aquella. Se entenderá, en todo caso, que se produce tal circunstancia, cuando las acciones o participaciones del trabajador supongan, al menos, la mitad del capital social.

Se presumirá, salvo prueba en contrario, que el trabajador posee el control efectivo de la sociedad cuando concurra alguna de las siguientes circunstancias:

1.º Que, al menos, la mitad del capital de la sociedad para la que preste sus servicios esté distribuido entre socios con los que conviva y a quienes se encuentre unido por vínculo conyugal o de parentesco por consanguinidad, afinidad o adopción, hasta el segundo grado.

2.º Que su participación en el capital social sea igual o superior a la tercera parte del mismo.

3.º Que su participación en el capital social sea igual o superior a la cuarta parte del mismo, si tiene atribuidas funciones de dirección y gerencia de la sociedad. En los supuestos en que no concurran las circunstancias anteriores, la Administración podrá demostrar, por cualquier medio de prueba, que el trabajador dispone del control efectivo de la sociedad.

En este caso, trabajador no tiene participación, pero si convive con los padres se presume que tienen el control de ahí que deba estar en el RETA, luego o deja de convivir, o el encuadre, como dice la Inspección es en el RETA.

La Disposición Adicional Séptima de la Ley 6/2017, bonificación por la contratación de familiares del trabajador autónomo, está pensada para el autónomo puro, no el societario.

 

Conclusión

 

– Si hay convivencia con los padres a partir de los 30, salvo discapacidad, se presume control, y el encuadre debe ser RETA como familiar colaborador.

– Si no hay convivencia, ni dependencia económica de los padres, podría estar en Régimen General.

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