Esta es una duda muy frecuente que surge a muchos empresarios. Ante la crisis sanitaria provocada por el COVID-19 muchas empresas se han visto avocadas a presentar ERTES para algunos de sus trabajadores y ahora, quizá necesitan contratar a empleados nuevos que desempeñen funciones diferentes a las que acometían los trabajadores afectados por el expediente de regulación temporal de empleo.

Estas cuestiones son complicadas de responder, ya que todo va a depender de la interpretación que haga la Administración, ya sea TGSS que envíe información al SEPE y/o Inspección, y de la propia Inspección de Trabajo en caso de realizarse inspección de trabajo o denuncia de los trabajadores que todavía se ven afectados por el ERTE.

Es difícil explicar que, si una empresa cuenta con un número considerable de trabajadores, necesite contratar a un empleado específico para desempeñar otras funciones.

En estos casos, la inspección se puede acoger a cualquier argumento para intentar levantar acta de infracción que conlleve tener que devolver las exoneraciones practicadas. Podría entenderse que se requiera realizar una nueva contratación porque hay un aumento de la actividad y en ese caso no sería razonable mantener a trabajadores en ERTE.

El RDL 24/2020 establece tanto para ERTE ETOP como ERTE por fuerza mayor:

Artículo 1.3 del RDL 24/20: 3. No podrán realizarse horas extraordinarias, establecerse nuevas externalizaciones de la actividad ni concertarse nuevas contrataciones, sean directas o indirectas, durante la aplicación de los expedientes de regulación temporal de empleo a los que se refiere este artículo.

Esta prohibición podrá ser exceptuada en el supuesto en que las personas reguladas y que prestan servicios en el centro de trabajo afectado por las nuevas contrataciones, directas o indirectas, o externalizaciones, no puedan, por formación, capacitación u otras razones objetivas y justificadas, desarrollar las funciones encomendadas a aquellas, previa información al respecto por parte de la empresa a la representación legal de las personas trabajadoras.

Estas acciones podrán constituir infracciones de la empresa afectada, en virtud de expediente incoado al efecto, en su caso, por la Inspección de Trabajo y Seguridad Social.

También el artículo 2.5 del RDL 24/2020 indica:

» 5. No podrán realizarse horas extraordinarias, establecerse nuevas externalizaciones de la actividad ni concertarse nuevas contrataciones, sean directas o indirectas, durante la aplicación de los expedientes de regulación temporal de empleo a los que se refiere este artículo.

Esta prohibición podrá ser exceptuada en el supuesto en que las personas reguladas y que prestan servicios en el centro de trabajo afectado por las nuevas contrataciones, directas o indirectas, o externalizaciones, no puedan, por formación, capacitación u otras razones objetivas y justificadas, desarrollar las funciones encomendadas a aquellas, previa información al respecto por parte de la empresa a la representación legal de las personas trabajadoras.

Estas acciones podrán constituir infracciones de la empresa afectada, en virtud de expediente incoado al efecto, en su caso, por la Inspección de Trabajo y Seguridad Social.”

Conclusión

Por lo tanto, desde el punto de vista del gabinete de expertos de Asesor Excelente, no debe haber problema alguno si la empresa contrata a uno o varios nuevos trabajadores siempre que se trate de grupos profesionales distintos a los ya existentes, con capacitación distinta, etc. Si bien, insisten los expertos, que el problema puede venir al entender, por parte de la inspección de trabajo, que si se contrata es porque hay más volumen de actividad, con lo que no tendría sentido mantener a las personas en ERTE.

Por poner un ejemplo, un taller mecánico de vehículos, donde todos los trabajadores contratados son mecánicos y se encuentran en ERTE en un 50% del total de la plantilla, la empresa podría decidir, y entendemos que estaría acorde a derecho, contratar un comercial o experto en marketing que les ayudara a conseguir nuevos clientes, pero no podría contratar otro mecánico o similar.

Este tema y otros similares serán tratados en nuestro Curso Monográfico sobre Reestructuración Empresarial desde el punto de vista laboral.